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Notas sobre a investigação criminal pelo Ministério Público no direito comparado

A finalidade destes apontamentos consiste em fornecer uma informação com base no método comparado sobre a atual situação político-legislativa da investigação criminal pelo Ministério Público nos países mais importantes da Europa, aduzindo-se, também, uma breve referência ao sistema anglo-saxão representado pela Inglaterra e Estados Unidos da América...

 

NOTAS SOBRE A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO NO DIREITO COMPARADO

 

Odone Sanguiné*

 

 

  1. Introdução
  2. A finalidade destes apontamentos consiste em fornecer uma informação com base no método comparado sobre a atual situação político-legislativa da investigação criminal pelo Ministério Público nos países mais importantes da Europa, aduzindo-se, também, uma breve referência ao sistema anglo-saxão representado pela Inglaterra e Estados Unidos da América.

    O método comparativo é, sobretudo, um instrumento ou procedimento sistemático de análise particularmente útil quando o objetivo é a microcomparação, é dizer, responde a objetivos teóricos, coincidente neste aspecto com o de todos os métodos científicos de qualquer ciência: ampliar o âmbito dos conhecimentos jurídicos, iluminando uma instituição ou regra jurídica, e, simultaneamente, objetivos práticos de política legislativa, jurisprudencial, unificação jurídica, etc. Precisamente quando surgem dúvidas de interpretação ou quando lacunas do ordenamento jurídico devam ser preenchidas pelo juiz, as considerações comparativas eliminam muitas incertezas, em complemento ou confirmação aos resultados obtidos pelos meios hermenêuticos tradicionais, contribuindo para a interpretação do próprio direito quando este se baseia no Direito estrangeiro ou quando apresenta a mesma problemática, recordando-se que o legislador moderno se comporta, cada vez mais, como um eclético comparatista. A abertura de novos horizontes, graças ao direito comparado, permite utilizar para a interpretação das normas de direito nacional, além dos critérios tradicionais, o método comparativo, particularmente através da microcomparação.

    Precisamente, este trabalho visa atender a este último objetivo prático de iluminar a política legislativa e jurisprudencial brasileira, tendo em vista a intensa discussão que vem ocorrendo no plano do direito interno, buscando evitar que do plano científico se deslize para o plano puramente ideológico-corporativo.

  3. A instituição policial e suas funções na sociedade globalizada e de risco

Historicamente, a função policial de manter o controle social vem sendo legitimada pela necessidade de controlar a criminalidade e prender os suspeitos ou presumidos delinqüentes. Entretanto, nem todo trabalho policial tem vinculação direta com o controle da criminalidade, na medida em que a polícia também desempenha um papel na manutenção da ordem pública e no controle da dissidência política.

Nas sociedades pré-industriais, o controle da criminalidade era executado em nível comunitário, sem uma força policial organizada. Com a industrialização, funcionários específicos são nomeados para manter a ordem, o que redunda na proliferação de forças especializadas. Como acontece com qualquer grupo detentor de poder, há o perigo onipresente de corrupção, violência e racismo. Segundo Charles Wilson, a tendência do policiamento é de gerar culturas reacionárias, defensivas e centrífugas, resistindo à crítica e à reforma.

As teorias sobre a polícia estão intimamente ligadas com as ideologias políticas, deduzindo-se, então, três abordagens: (a) uma visão conservadora concebe a polícia como formada de combatentes do crime, quando a instituição desempenharia também um papel integrativo na promoção da harmonia social; (b) a visão marxista radical encara a polícia como uma agência repressora do Estado (Althusser a incluía entre os aparelhos repressivos do Estado), sempre agindo na proteção dos interesses da classe dominante e no controle da resistência da classe trabalhadora contra a exploração; (c) mais recentemente, surgiu uma abordagem orientada para um programa de ação política: aceita a necessidade do policiamento e examina vários estilos e métodos do policiamento de modo mais empírico, utilizando critérios como eficiência, eficácia e aceitação pelo público (verbete ‘polícia’, in VV.AA. Dicionário do Pensamento Social do Século XX).

Na verdade, a instituição policial não deve ser analisada unicamente como uma função ou uma corporação, nem tão-somente como um objeto ou um aparelho de Estado, mas também permite uma leitura sociojurídica, segundo a qual a polícia desempenha uma função simbólica, que se expressa como instrumento de luta contra o crime, e uma função real, como aparelho de Estado consistente em atuar como mecanismo de controle e de regulação social no âmbito e sob a dependência teórica do Estado, daí que se permite o uso e aplicação da força-violência como coação direta e legítima. Todavia, a soma das funções simbólica e real segue sendo incapaz de dar uma explicação satisfatória da existência da polícia em nossa sociedade, porquanto desempenha mais funções e atividades do que as até aqui descritas. Portanto, é indispensável um enfoque sistêmico que revele a essência real da instituição policial, forçando mostrar que ela funciona como aparelho Estatal (função

visível) e, simultaneamente, como sistema polivalente (função oculta), o que permite um duplo registro de leitura: como instrumento do poder e como ente-poder em si mesmo. Destarte, o enfoque policial resulta incompleto, na era da globalização e da sociedade do risco, para compreender a temática da segurança pública. Como os riscos, ou melhor, a segurança não pode ser totalmente garantida, permite-se a incorporação cada vez mais ativa de uma pluralidade de atores públicos e privados quando se discute políticas de segurança. Com isso, não somente se produz uma quebra do conceito de monopólio estatal da violência legítima, mas também decai o papel central da polícia em matéria de segurança. Assim, é preciso ‘descentralizar’ a polícia, para (re)situá-la como mais um entre os atores que giram ao redor do verdadeiro problema, que é o da segurança.

3. Modelos de investigação no direito comparado

3.1. Alemanha

Na Alemanha, desapareceu, desde 1975, a figura do juiz instrutor. O Ministério Público é o dono e senhor da instrução, submetido ao princípio da legalidade e obrigado a investigar os fatos de forma imparcial. A polícia é, no processo penal, um órgão auxiliar que atua por ordem, direção e vigilância jurídica do Ministério Público, competindo àquela a tarefa principal de esclarecimento, vigiada e ordenada pelo Ministério Público. O trabalho prático de investigação se transfere sempre em maior medida à polícia (§§ 152 e 161 a 163 da StPO). Somente os casos que exigem, por um lado, conhecimentos jurídicos especiais e, por outro lado, distintos meios materiais e pessoais são averiguados pelo próprio Ministério Público (v. g., delitos econômicos, nos quais é possível trabalhar desde seu gabinete). Apesar de pertencer ao Poder Executivo, do ponto de vista da organização, o Ministério Público, como órgão independente da administração de justiça, situado entre o executivo e o judiciário, porém rodeado de garantias, pode e deve frenar, em todas as partes, o excesso de zelo do Poder Executivo. Dado que ao Ministério Público está confiada a administração da justiça penal, em divisão funcional com os tribunais, sua atividade, como a do juiz, não pode estar orientada às exigências da administração, mas somente a valores jurídicos, isto é, a critérios de verdade e justiça. Por conseguinte, apesar de a Polícia desempenhar atividades de investigação, o Ministério Público conserva o domínio sobre o procedimento de investigação preliminar, porquanto lhe incumbe: dirigir, conduzir ou vigiar o procedimento de investigação; ordenar que se pratiquem as investigações e realizar, pessoalmente ou mediante outras autoridades públicas, os atos de investigação que considere necessários, ou delegar as diligências a outras autoridades ou funcionários policiais; decidir sobre a ação penal pública e ordenar medidas coercitivas - pode tomar declarações de testemunhas e peritos e também obrigá-los a comparecer e declarar, porém sem prestar juramento, interrogar o imputado, prisão provisória, seqüestros, embargos e requisições, estabelecer postos de controle, determinar identificações e realizar outras medidas de investigação (§ 160 ss. da StPO). Inclusive, se a polícia investiga, o Ministério Público é responsável pela realização, ordenada e completa, desta tarefa. Todavia, não tem de reunir, unilateralmente, material acusatório contra o imputado, mas "deve investigar também as circunstâncias que sirvam de escusa". Pode e deve interpor recursos a favor do acusado, pois, do contrário, seria inconciliável com sua obrigação para com a verdade e a justiça, uma vez que somente deste modo contribuirá para alcançar uma decisão correta.

 

3.2. Itália

Um dos aspectos mais representativos do novo sistema processual italiano, de caráter acusatório, está constituído pelo desaparecimento da fase e da figura do juiz de instrução porque nele se reuniam duas funções incompatíveis, a de juiz e a de investigador. Esta figura foi substituída por um juiz (denominado ‘Giudice per le indagini preliminari’) sem funções investigatórias e em posição imparcial (‘Terzietá’) em relação às posições da acusação e da defesa, também na fase de investigação preliminar, para assegurar uma garantia jurisdicional nas intervenções limitadoras da liberdade. Por outro lado, o Ministério Público (‘Publico Ministero’) – que integra o corpo da magistratura – além de dirigir a Polícia Judiciária, que lhe é auxiliar, e a investigação preliminar, pode desempenhar pessoal e diretamente todas as atividades investigatórias permitidas à Polícia Judiciária ou, então, valendo-se desta, com o êxito das investigações, promover a ação penal. Porém, normalmente delega tais tarefas à polícia, com o fim de não paralisá-la e de não desresponsabilizá-la. Por outro lado, a polícia judiciária pode realizar, mesmo depois da intervenção ministerial, toda atividade necessária para a constatação dos crimes.

3.3. Bélgica

Em princípio, a tarefa de realizar a investigação cabe exclusivamente ao juiz instrutor. Todavia, este princípio sofre temperamentos e exceções, de maneira que o poder instrutório acaba por pertencer também a vários outros órgãos, como o Ministério Público, o qual colabora a vários títulos para tal tarefa. Na fase da investigação preliminar (‘information’), que precede ao exercício da ação penal, a jurisprudência reconhece ao Ministério Público o poder de recolher todos os elementos necessários ao exercício da ação penal. O Ministério Público tem por missão principal exercer a ação pública. Na fase preliminar do processo penal, a ‘information’ é conduzida sob a direção e a responsabilidade do ‘procureur du Roi’. A investigação/inquérito (‘l’enquête’) é dirigida pelo Ministério Público com a assistência dos funcionários da polícia judiciária, que agem a seu pedido, sob sua direção e vigilância. Além da sua qualidade de magistrado, a lei reconhece a diferentes membros do Ministério Público a qualidade de funcionário de polícia judiciária.

3.4. França

O Juiz de instrução busca todas as informações que acredita serem úteis para o descobrimento da verdade. Incumbe-lhe reunir tanto os elementos que evidenciem tanto a culpabilidade como a inocência. Pode exercer ele mesmo seus poderes de investigação, porém, na maioria dos casos, vale-se da polícia judiciária e, se for o caso, de peritos. Os membros do Ministério Público são recrutados como os magistrados e pertencem, portanto, ao corpo da magistratura, podendo, no curso da carreira, passar de uma a outra função.

O Ministério Público é o ator principal no processo penal, tendo o poder de usar do direito de ação pública. A Polícia Judiciária, no exercício das suas atribuições judiciárias, depende do controle da autoridade judiciária. Um dos motivos que justificam esse controle é de ordem jurídica: a autoridade judiciária é a guardiã da liberdade individual. O exercício da função policial apresenta o risco de atentar contra a liberdade individual. A autoridade judiciária previne este risco, controlando a polícia judiciária. E, em termos gerais, durante a investigação, os funcionários da polícia judiciária são colocados sob a direção do Procurador da República, que tem todos os poderes e todas as prerrogativas próprias dos funcionários de polícia judiciária, pode realizar todos os atos que sejam necessários ao fim de investigar e perseguir os crimes, isto é, realizar uma investigação preliminar. A lei de 15 de junho de 2000 introduziu disposições novas visando reforçar o controle, pelo juiz, de liberdades e da detenção, da investigação preliminar (‘l’enquête préliminaire’), quanto a sua duração e quanto a sua direção efetiva pelo Procurador da República. Tanto este como o Juiz de Instrução dispõem de todos os poderes de polícia judiciária, podendo realizar, por si mesmos, os atos investigatórios necessários à pesquisa e à persecução de uma infração (art. 40 ss., CPP). A mencionada lei acrescentou a faculdade de o Procurador da República participar da execução dos atos que ele tiver requisitado. Considerou-se que a atribuição ao Ministério Público da investigação constitui garantia de eficácia e rapidez em relação à investigação conduzida por um magistrado isolado e exposto a riscos diversos.

3.5. Portugal

A reforma do Código Penal Português de 1987 confiou plenamente à promotoria o essencial das funções de investigação. A primeira fase (preparatória) do processo, de estrutura acusatória, é o inquérito e constitui a fase de investigação (anteriormente realizada pelo juiz de instrução) enquanto abarca as investigações preliminares e engloba as investigações policiais sob a responsabilidade do Ministério Público, que não é mais parte no processo, mas uma autoridade plena que deve conduzir as investigações com independência e imparcialidade. Na realização do inquérito, o MP conta com a colaboração dos órgãos de polícia e de funcionários do Ministério Público, ambos sob a sua orientação direta e em situação de dependência funcional. A instrução, apesar de estar atribuída ao juiz de instrução, não tem a natureza de uma fase de investigação propriamente dita, tendo essencialmente funções de garantia. Daí deriva sua natureza subsidiária ou facultativa: a instrução somente se produz quando é requerida pelo acusado ou pelo ofendido-assistente, quando algum destes não se conforma com a decisão do Ministério Público.

3.6. Inglaterra

A Polícia é responsável, em primeiro lugar, pela investigação dos crimes. Se existem suficientes indícios poderá acusar o suspeito. Se for acusado, o suspeito terá direito a receber detalhes escritos sobre o delito imputado, que poderá encontrar-se em uma ‘lista de acusações no juizado de polícia’. A Polícia entrega então o caso ao Serviço da Promotoria da Coroa (‘Crown Prosecution Service’), o qual notifica e prepara o caso para o julgamento. Portanto, não existe juiz investigador ou de instrução na Inglaterra e País de Gales. É dever da polícia, com o conselho do serviço da Promotoria da Coroa, reunir as provas para sustentar uma acusação.

Por sua vez, o Ministério Público da Coroa, criado pelo ‘Prosecution of Offences Act’ de 1985, com a finalidade de conduzir o inquérito e de limitar os poderes da polícia, é um serviço nacional independente e legal, que se compõe de advogados assalariados que dirigem todas as acusações em nome da Rainha. O seu papel é o de aconselhar a polícia, revisar a decisão de acusação e preparar os casos para julgamento e apresentá-los aos Tribunais. Precisamente, a criação do ‘Crown Prosecution Service’ buscou evitar o perigo de deixar à polícia a tarefa de conduzir sozinha a investigação, o que levou à escandalosa condenação dos ‘Seis de Birmingham’ à prisão perpétua, fundada em confissões extorquidas pela polícia e utilizadas como prova. Agora, o único poder que a legislação confere à polícia é o poder de concluir o inquérito por ela iniciado.

Por outro lado, o sistema inglês distingue-se nitidamente do sistema continental, na medida em que a abertura e desenvolvimento da fase preparatória estão entregues, inteira e exclusivamente, à polícia: as investigações são efetuadas pela polícia, a qual age em virtude de um poder que lhe é próprio ou em virtude de uma ordem judicial por parte de um juiz de paz (‘justice of the peace’). Não obstante, após a entrada em vigor do Prosecution of Offences Act de 1985, reduziu-se consideravelmente os poderes do Chefe de Polícia (‘Chief Officer’). Este conserva, ainda, o poder de arquivamento; porém, se ele opta pela ação penal, a sua decisão é, agora, com o novo texto legal, submetida ao exame do Promotor da Coroa, que dispõe do poder exclusivo de arquivar a ação penal iniciada pela polícia (‘Crown Prosecutor’). Portanto, tornou-se um mecanismo complexo no qual intervém sucessivamente o ‘Chief Officer’, que inicia a ação penal, e o ‘Crown Prosecution Service’, que a confirma. A separação das funções no momento de estabelecer se promove ou não a ação penal contribui sensivelmente na aproximação da Inglaterra com os demais países.

Os membros do ‘Crown Prosecution Service’ não podem realizar eles próprios as investigações, mas o Promotor inglês tem a possibilidade de impulsioná-las, porquanto pode solicitar à polícia um extrato da investigação. A legislação de 1985 não conferiu ao ‘Crown Prosecutor’ os meios para obrigar a polícia a desenvolver as investigações complementares requeridas pelo Ministério Público; por isso, desenvolveu-se uma praxe que consiste em proceder ao arquivamento quando a polícia se recusa a obedecer. Trata-se de um meio radical de pressão destinado a vencer as resistências da polícia. O Ministério Público permanece, no entanto, alheio ao desenvolvimento concreto dos atos de investigação e depende do trabalho da polícia, de maneira que cabe perguntar se ainda é possível falar de controle sobre a decisão de exercitar a ação penal.

Cabe mencionar, por último, que a Grã-Bretanha, com o ‘Humans Rights Act’, de 1998, incorporou a Convenção Européia de Direitos Humanos na legislação interna, de maneira que, pela primeira vez, os direitos que são reconhecidos na Convenção podem ser diretamente invocados nas Cortes nacionais. As implicações para o sistema de justiça criminal são profundas e de grande amplitude.

3.7. Estados Unidos da América

Nos Estados Unidos da América, não existe um juiz investigador ou um juiz de instrução. A fase da investigação inicial está confiada aos agentes policiais e às agências federais de investigação, que logo entregam o informe ao Promotor e este então determina se há ou não elementos para apresentar a prova ante o ‘Grand Jury’, que é tecnicamente parte do Departamento de Justiça e que se utiliza também para investigar dados ou obter prova sobre uma atividade delitiva suspeita. No sistema federal, a investigação é dirigida por agentes federais de acordo e em coordenação com o Promotor ou um advogado do Departamento de Justiça. Durante a fase de investigação, há uma colaboração entre o Promotor e os agentes policiais. Mesmo após a realização da acusação formal, o agente policial auxilia o Promotor.

Nos anos setenta, quando foi realizado o mais completo estudo empírico em relação a 153 Departamentos de Polícia sobre as deficiências na investigação criminal pelos detetives policiais, os autores deste estudo recomendaram a atribuição de algumas tarefas de investigação ao Ministério Público. São escassos os serviços de polícia norte-americanos de investigação criminal que recolhem os principais elementos de prova capazes de oferecer ao Ministério Público probabilidades sérias de conseguir uma condenação. Talvez essa insuficiência de provas tenha contribuído para o incremento de casos arquivados sem acusação e ao debilitamento da posição do promotor em sua negociação (‘plea bargaining’) com a defesa.

4. Síntese dos diversos sistemas de investigação do continente europeu

A primeira conclusão geral é a de que a instituição clássica e napoleônica do Juiz de Instrução, como dono e senhor da investigação e das medidas cautelares, está em franca decadência, e já se abandonou ou está praticamente abandonada na maioria dos sistemas penais europeus (Alemanha, Portugal e Itália). Na própria França ela foi sendo progressivamente marginalizada. Em seu lugar, inclusive em países em que, como a Espanha, ainda persiste o Juiz de Instrução, há uma tendência acentuada a confiar ao Promotor as atividades essenciais de investigação e persecução da criminalidade e a criação da figura do ‘juiz de garantias’. A convicção é que esse modelo clássico já não serve. É necessário que o processo seja o próprio de um Estado Democrático de Direito, cabendo propor que o Ministério Público não somente seja a autoridade encarregada da investigação criminal (tal como já ocorre em países do sistema continental europeu, como Alemanha, Itália e Portugal), mas o diretor, o dono absoluto desta. Essa modificação fundamenta-se basicamente em três aspectos de suma importância: 1º) a instrução por parte do Juiz é puramente inquisitiva, incompatível no processo penal próprio de um Estado de Direito que exige o modelo de processo acusatório; 2º) a necessidade, por colidir com o princípio de economia processual, de evitar reiteração de atividades processuais, pois as mesmas que pratica o Promotor as executa também o juiz instrutor, ou ao inverso, conseguindo, com isso, uma notável celeridade do processo penal; 3º) o argumento mais importante, a favor de que instrua o Ministério Público, consiste em que não pode ser a mesma pessoa a que considere necessário um ato de instrução e a que valore sua legalidade. O Ministério Público deve, portanto, assumir a instrução, atribuindo-se-lhe o poder de investigar o crime, enquanto que o Juiz deve ficar como controlador da legalidade dos atos processuais realizados pelo Promotor, geralmente através de petições e dos recursos, de maneira que se fortaleça notavelmente a imparcialidade judicial.

A rápida análise comparada de seis sistemas nacionais (Alemanha, Itália, Bélgica, França, Inglaterra e Portugal) do sistema continental europeu, revela, em síntese, com nitidez, os seguintes aspectos basilares na relação de equilíbrio de poderes entre o Ministério Público, polícia e magistratura, na etapa investigatória: as legislações dos países mencionados – exceto a Inglaterra – admitem a supremacia do Ministério Público como órgão de direção da fase preparatória da ação penal. Ditos países salvaguardam a função de direção investigativa ao Ministério Público, concebido como o principal motor da fase preparatória. Esta supremacia exprime-se, por um lado, no fato de que não existe qualquer ato da investigação que não possa ser realizado pelos membros do Ministério Público, o que significa, a contrario sensu, que não existe poder exercitado pela polícia que não pertença também a ele; estes países não atribuem à polícia, a título exclusivo, qualquer dos atos investigativos da fase preparatória; nenhuma investigação está, nestes países continentais, reservada unicamente à polícia, a qual intervém, de fato, como órgão executivo por força de uma diretriz do Ministério Público, ou como órgão decisório por força de um poder que é autônomo, mas não exclusivo, e, de regra, controlado; não é demais recordar que, nos vários países, o primeiro dos poderes próprios do Ministério Público consiste em dirigir a polícia no curso das investigações. Dito isso, sublinhamos que, se um grande número de investigações são indiferentemente desenvolvidas pelo Ministério Público ou pela polícia, nem todos os atos realizados no quadro da fase preparatória são comuns aos dois órgãos. O Ministério Público dispõe, de fato, de poderes próprios, ou seja, de atribuições exclusivas que a polícia não pode exercitar, v.g., o comparecimento forçado de testemunhas, a escolha de peritos, a prorrogação da detenção etc., isso sem mencionar os poderes que detém com exclusividade na fase da ação penal.

Apesar de, nos mencionados países europeus, ser o Ministério Público quem dirige as forças policiais durante toda a duração da fase preparatória, na prática, porém, constata-se, amiúde, que esta dependência funcional é mais teórica que real, e que a polícia goza freqüentemente, de fato, de uma verdadeira autonomia. Não obstante, constata-se há longo tempo, em mais de um desses Países, que o Ministério Público, operativamente, intervém muito pouco. As intervenções são raras, limitando-se a decidir sobre o conteúdo do expediente confeccionado pela polícia.

Cabe recordar que a tendência clara de reforma das legislações recentes se orienta no sentido de reforçar o papel do Ministério Público. Assim, o Código de Processo Penal Italiano vigente, de 1988, ao tornar o MP o dominus da investigação preliminar, reduziu consideravelmente o risco de interferência direta de parte do Poder Executivo. No continente europeu, os textos legais aprovam o poder do Ministério Público de dirigir integralmente a fase preparatória do expediente, enquanto na Inglaterra o ‘Prosecutor’ exercita um papel somente na conclusão desta fase inicial. A tarefa ministerial é, em todo caso, a de garantir a legalidade processual: e porque a sua vocação consiste em prevenir a arbitrariedade, o Ministério Público dirige e encerra a investigação no continente, e reexamina as conclusões da polícia na Inglaterra. Em suma, a criação ou revigoramento do Ministério Público respondeu a exigências de introduzir ou reforçar a garantia de imparcialidade da fase preparatória e de evitar a arbitrariedade.

Historicamente, na Alemanha, até o início do Século XIX, a confusão das funções judiciárias nas mãos do Inquisidor tornou-se intolerável. Não somente a criação do Ministério Público permite separar as funções de instrução e de julgamento, mas o procurador, na sua qualidade de ‘guardião da lei’ deve também agir de modo que nenhum culpado escape à pena e que não seja processado nenhum inocente. Na França, na metade dos anos cinqüenta do Século XX, os operadores jurídicos denunciaram os abusos cometidos no exercício da ação pública por alguns membros da polícia e projetaram purificar a atmosfera, reforçando o controle por parte dos magistrados da procuradoria. O CPP de 1958 acolheu esta proposta. Na Inglaterra, o legislador de 1985 estimou que as funções de investigação e a decisão de exercitar a ação penal eram por sua natureza incompatíveis e não podiam pertencer a uma mesma autoridade: a solução foi a criação do ‘Crown Prosecution Service’, que deveria dispor da objetividade necessária para verificar a adequação das provas no momento de pronunciar-se sobre a ação penal. Na Bélgica, cogita-se também a reforma do ‘Code d’instruction Criminelle’, preconizando um controle reforçado do Ministério Público sobre os serviços da polícia, a fim de ampliar as garantias democráticas. Portanto, o temor de um Ministério Público ‘subjugado’ pela polícia encontra já ampla resposta na realidade dos países europeus.

5. A legitimação da investigação pelo Ministério Público no Estado Democrático de Direito

5.1. Argumentos criminológicos

A criminologia demonstrou ser em absoluto irrealista qualquer expectativa de ‘total enforcement’, isto é, a resposta da polícia a toda a criminalidade. Para isso influem, seguramente, a escassez de meios, as resistências decorrentes das concepções ideológicas e das representações teóricas dos próprios policiais, bem como das várias formas de corrupção. As investigações empíricas revelam as elevadíssimas cifras negras (‘dark number’) da criminalidade não investigada ou não esclarecida pela polícia. No Brasil, recente relatório do controle externo do Ministério Público, baseado em inspeções realizadas nos últimos três anos em delegacias de polícia do Estado do Rio Grande do Sul, relata que, neste período, um milhão de crimes não foram investigados no Estado (Jornal ZH, de 10/06/2004, p.34). Aliás, há um consenso na comunidade jurídica de que o vigente modelo de investigação está falido. Segundo o Min. José Arnaldo da Fonseca, do STJ: a) pesquisa realizada em 1999 revelou que menos de 10% das ocorrências policiais no Estado do Rio de Janeiro se transformaram em processos criminais; b) nos crimes financeiros, a Polícia Federal levou em média dois meses para instaurar o inquérito requisitado pelo Ministério Público e demorou mais dois anos e seis meses para concluí-lo; c) os próprios agentes da Polícia Federal, pela sua associação de classe, no VIII Congresso, realizado em agosto de 2002, no Rio de Janeiro, defendem a extinção do inquérito policial; d) a autoridade que não tem o predicado da irremovibilidade não pode presidir nenhum inquérito.

Esse quadro estatístico concernente à criminalidade global, onde predominam os denominados crimes de rua (‘street crimes’), agrava-se em virtude da escassa apuração e/ou punição da criminalidade não-convencional, é dizer, os crimes corporativos (‘corporate and white-collar crimes’), o crime organizado (‘organized crime’) e o crime organizado transnacional (‘transnational organized crime’), a saber, aqueles cometidos por entidades corporativas ou por seus membros ou por grupos altamente organizados ou que têm especial conhecimento técnico e profissional e que desfrutam de elevada posição de poder socioeconômico dificultando, assim, a investigação e punição dessas atividades criminosas.

5.2. Razões político-criminais

A opinião pública e da comunidade jurídica internacional indubitavelmente legitimam a investigação criminal e o controle da atividade policial pelo Ministério Público. Os membros da Associação Internacional de Direito Penal, reunidos no encontro preparatório de Berna, em abril de 1988, elaboraram uma resolução – aprovada pelo Congresso da Associação Internacional de Direito Penal (AIDP), de Viena, em outubro de 1989 – recomendando a necessidade de que os órgãos de investigação atuem sob a direção e o controle de uma autoridade de persecução ou de julgamento. Igualmente, o 8º Congresso da ONU sobre a Justiça Penal e o Tratamento dos Delinqüentes, realizado em Havana, Cuba, em 1990, em sua recomendação nº 11, atribui ao Ministério Público a realização de "investigações criminais no caso de delitos cometidos por agentes de Estado, nomeadamente atos de corrupção, de abuso de poder, de violações graves dos direitos humanos e outras infrações reconhecidas pelo direito internacional". Também o ‘Corpus Iuris’ se refere ao futuro Ministério Público Europeu, que disporia de amplos poderes de investigação em todo o território comunitário. Finalmente, nos crimes de competência do recém-instalado Tribunal Penal Internacional, o Ministério Público tem o dever de realizar a investigação e persecução penal, incluindo-se aí, numa tendência moderna de transcender sua posição de parte acusadora a uma postura de imparcialidade, o dever de investigar e de coletar e examinar todas as circunstâncias incriminadoras e as excludentes, podendo determinar o comparecimento e interrogatório dos indivíduos sob investigação, as vítimas e testemunhas (arts. 53 e 54, do Estatuto de Roma do TPI, de 1998).

Na América Latina, há um exemplo bem recente que sinaliza que a tendência legislativa também se afina com o sistema continental europeu. No Chile, além de previsto expressamente na Constituição, o recente Código de Processo Penal, em vigor a partir de 2000, estabelece a exclusividade da investigação penal, dispondo que o Ministério Público dirigirá em forma exclusiva a investigação dos fatos constitutivos de delito, os que determinarem a participação punível e os que comprovarem a inocência do imputado (art. 3º). Os Promotores praticarão todas as diligências que forem conducentes ao êxito da investigação e dirigirão a atividade da polícia (art. 77). A polícia de investigações é auxiliar do Ministério Público nas tarefas de investigação (art. 79); seus funcionários executarão suas tarefas sob a direção e responsabilidade dos Promotores e de acordo com as instruções que estes derem para os efeitos da investigação, sem prejuízo de sua dependência das autoridades da instituição a que pertencerem (art. 80).

No Brasil, como é sabido, desenvolve-se intensa discussão na comunidade jurídica, havendo, de um lado, a orientação da Suprema Corte, em um dos julgamentos ainda inconcluso, vedando a investigação ministerial e, de outro, a do Superior Tribunal de Justiça, aceitando-a. Como dissemos no início, não é objetivo destas notas examinar detalhadamente a questão do ponto de vista exclusivamente do direito nacional, mas sim aportar dados de direito comparado que sirvam de subsídio complementar para avalizar qual a melhor hermenêutica – que para nós é a do STJ – e, se porventura vencedora a opinião adversa que vem se delineando no STF, para servir de base para uma eventual futura modificação constitucional e infraconstitucional.

Com efeito, no Brasil, a fisionomia do Ministério Público vem delineada pela Constituição Federal no Capítulo IV, arrolada entre as ‘funções essenciais à Justiça’, como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127, CF). Além disso, a Constituição cuidou de assegurar-lhe uma série de garantias e prerrogativas, entre as quais sobressai a autonomia funcional e administrativa (§ 2º, art. 127, CF), a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de subsídio (art. 128, CF). Por último, mas não menos relevante, a Carta Magna, no seu art. 129, expressamente atribuiu ao Ministério Público as funções institucionais de ‘promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei’ (inc. I), ‘promover o inquérito civil e a ação civil pública’ (inc. III), ‘exercer o controle externo da atividade policial’ (inc. VII), ‘requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial’ (inc. VIII) e ‘exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade’ (inc. IX). Ora, todas essas funções restam esvaziadas se a Polícia detém o monopólio da investigação criminal que desemboca no vetusto e jurássico inquérito policial.

A Constituição Federal concebeu a ‘segurança pública’ como ‘dever do Estado, direito e responsabilidade de todos’, exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio’, através das polícias federal, rodoviária, ferroviária, civil e militar (art. 144, CF). Entretanto, a Carta Magna somente diz que a exclusividade da Polícia Federal se refere ao exercício de Funções de Polícia Judiciária da União, mas não para investigações. Por outro lado, a incumbência à Polícia Civil dos Estados das funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais foi conferida sem o caráter de privatividade. Não fosse assim, sequer estaria recepcionado o art. 4º, do CPP, que permite a apuração de infrações por outras autoridades administrativas. Ao fazer uma investigação no âmbito de suas atribuições, não exerce o Ministério Público atividade de polícia judiciária, mas simplesmente atividade de investigação, diversa do inquérito policial, de maneira semelhante à que o particular também pode fazer. Invalidar elementos colhidos pela investigação ministerial implicaria o absurdo de desconsiderar elementos de convicção obtidos inclusive em inquérito civil autorizado pela CF.

Por outro lado, a Constituição Federal conferiu ao Ministério Público o controle externo da polícia e a indispensável independência funcional para fazer frente às pressões políticas e econômicas, situando a instituição entre as funções essenciais à Justiça. O princípio constitucional da eficiência (art. 37, CF) da administração da justiça, no caso, na persecução do crime, ficaria comprometido se o Ministério Público ficasse ornamentando a Constituição como figura meramente decorativa, na medida em que seria um controle externo puramente nominal ou sem concretização fática, se permanecesse impassível sem poder investigar, quando a polícia, por inércia, pressão do poder político ou econômico ou outro interesse espúrio, ficasse impossibilitada de agir por falta de garantias. No Estado Democrático de Direito tampouco é aceitável que o Ministério Público figure tão-somente como instrumento cego, quase subserviente, da ‘informatio delicti’ produzida pela polícia. Concepções antigas baseadas no CPP elaborado no auge da ideologia Fascista, quando predominava o Estado de Polícia, devem ser erradicadas, através de uma hermenêutica constitucional evolutiva e sistemática, na medida em que a Constituição de 1988 acolheu outro modelo ancorado no Estado Democrático de Direito.

A especial posição de ‘independência funcional’ do Ministério Público em relação ao Executivo e às pressões de toda ordem, ao contrário da falta de garantias da polícia em relação ao poder político ou aos poderosos que podem contar com dita influência, aconselha que o Ministério Público possa realizar, por si mesmo, ou em conjunto com a Polícia, investigações circunscritas a este tipo de criminalidade, mas tão-somente em caráter excepcional e justificado em cada caso, incluindo-se nesse rol os crimes de corrupção de funcionários, inclusive policiais, bem como os crimes cometidos por autoridades pertencentes ao Poder Executivo e Político, ao qual a polícia está subordinada diretamente.

Não obstante, seria errôneo atribuir ao Ministério Público o papel da polícia, pois, indubitavelmente, destruiria a função constitucional do Ministério Público baseada na imparcialidade e compromisso com os direitos fundamentais. Com efeito, a lógica da polícia é uma lógica persecutória: ela tem a missão de encontrar os culpados, não os inocentes. Não parece adequado e nem suscetível de execução prática que o Ministério Público possa e deva substituir a atividade de investigação policial, assumindo as funções cotidianas da polícia ou a direção de inquérito policial, enquanto persista o atual modelo, exercendo aí as atribuições de Delegado de Polícia, emitindo ordens diretamente aos escrivões e inspetores de polícia.

No esquema constitucional, a polícia está inserida como instituição integrante da segurança pública, enquanto a função primordial do Ministério Público vem desenhada pela Constituição Federal com instituição essencial à justiça, ‘incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis’. A ‘independência funcional’ deriva logicamente como princípio institucional (art. 127, CF), assim como as garantias da ‘vitaliciedade’, ‘inamovibilidade’ e ‘irredutibilidade de subsídio’ (art. 128, inc. V, alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’, da CF).

Por conseguinte, as regras fixadas pelas modernas legislações do sistema continental europeu examinadas são consentâneas com o nosso modelo constitucional na medida em que: a) conferem ao Ministério Público o poder de direção das atividades da polícia (controle externo) e de realizar investigações, geralmente através de funcionários policiais ou, em caráter excepcional, diretamente. A dedução evidente é que quanto maior a autonomia de que a polícia dispõe na elaboração da investigação, mais o controle do Ministério Público corre o risco de não ser senão um órgão de ‘homologação’; b) estabelecem que o próprio Ministério Público deve investigar para obter elementos acusatórios, mas também eximentes, tal como exigem, v. g., a legislação Alemã e a Italiana e previsto no Estatuto do TPI, o que guarda coerência com a sua posição constitucional de função essencial à justiça, no sentido de coibir abusos e evitar a arbitrariedade e, principalmente, com a garantia de independência funcional em relação ao Executivo; c) como a Constituição Federal não vedou expressamente o exercício eventual e excepcional pelo Ministério Público do poder de investigação criminal, ele resulta implícito de uma interpretação sistemática e teleológica, avalizada, como vimos, pelo método comparativo, desde que se justifique, motivadamente, em cada caso, com base em circunstâncias fáticas, o exercício anômalo desse poder investigatório nos casos de omissão ou impossibilidade de investigação policial. Isso decorre fundamentalmente do plexo das funções e garantias institucionais albergadas nos art. 127-129 da Constituição Federal. Nessa hipótese, os membros do Ministério Público que tiverem atuado na investigação estarão, sempre, impedidos de atuar na fase subseqüente da persecução penal para preservar sua independência funcional e imparcialidade prevista na Constituição Federal.

 

VV.AA. Procedure penali D’Europa, op. cit., p. 420.

VV.AA. Procedure penali D’Europa, op. cit., pp.418-419.

 

Odone Sanguiné - Procurador de Justiça e Professor Adjunto da UFRGS